事实篇：案例回放

　　2005年8月，牡丹江大学委托牡丹江市政府采购中心公开招标采购现代化办公设备及服务。

　　9月7日，项目开标。哈尔滨成峰亿通经贸有限责任公司（以下简称成峰亿通）中标其中三个分包，中标总金额为2598189元。

　　9月9日，成峰亿通就三个分包项目与牡丹江大学正式签订政府采购合同。

　　9月16日，牡丹江市政府采购中心接到来人举报，称成峰亿通在参与此次投标中与牡丹江邮政电子网络工程处存在串标行为。

　　9月20日，牡丹江市财政局政府采购管理办公室接到来人举报，称成峰亿通在参与此次投标中与牡丹江邮政电子网络工程处存在串标行为。

　　9月21日～9月28日，牡丹江市财政局组织原评标委员会专家及有关方面人员以举报人提供的证据为线索展开调查。

　　9月28日，牡丹江市财政局向成峰亿通下达《暂停采购通知书》，称“由于供应商投诉该公司在牡丹江大学项目公开招标中有串标行为”，要求成峰亿通“暂停本次政府采购活动”。

　　9月29日，牡丹江市财政局向成峰亿通下达《行政处罚告知书》，根据依法调查结果宣布成峰亿通“中标结果无效，撤销合同，处以采购金额10‰的罚款，列入不良记录名单，在三年内禁止参加政府采购活动。”

　　9月30日，牡丹江市政府采购中心对牡丹江大学项目以竞争性谈判方式重新组织采购，于当天重新确定了成交供应商，签订了政府采购合同。

　　10月19日，牡丹江市财政局再次下达《行政处罚告知书》，告知成峰亿通公司有听证的权利。

　　10月19日，成峰亿通将牡丹江大学起诉至牡丹江市中级人民法院，称牡丹江大学在政府采购合同履行期限届满之前，将成峰亿通在合同中的权利义务转让给其他供应商，已构成违约，要求其赔偿因其违约行为造成的经济损失1084335.8元。

　　10月27日，牡丹江市财政局下达了《牡丹江市财政局行政处罚决定书》。

　　10月31日，成峰亿通就牡丹江市财政局所做行政处罚向黑龙江省财政厅咨询。

　　11月29日，牡丹江市中级人民法院公开审理此案。庭审中，原告成峰亿通主张被告牡丹江大学违约，被告则辩称合同无效。判决结果至今尚未宣布。

　　实体篇：合同无效还是采购人违约

　　据悉，在一审开庭过程中，原告方主张被告不履行已经形成的合同,构成违约行为；而被告则辩称，合同虽然成立，但因其违反法律有关规定，损害了自身利益，也给政府采购事业造成危害，所以合同自始无效。

　　原告方诉称，9月9日，原告与采购人已就中标货物签订了政府采购合同，且合同第十七条中明确规定，本合同自签订之日起生效，合同履行过程中发生争议的解决办法是向人民法院提出民事诉讼；合同生效后，原告已积极组织货源，并与第三方签订了相关的供货合同；9月30日，牡丹江大学未与原告进行任何协商，就将前述原告中标的政府采购合同内容分别与其他公司签订；原告在向被告履约之时，方获悉被告已将原告的法律地位进行了变更。

　　被告方认可对方主张的合同已经成立及其未予履行的事实，但同时反驳了原告提出的“违约”请求。被告举证称，因对方在签约过程中存在与他人串通投标的违法行为，违反了《政府采购法》和《招标投标法》的强制性规定，该行为损害了被告方权益，损害了其他供应商权益，也损害了国家和社会公共利益。依照《合同法》第五十二条之规定，请求法院确认合同无效。

　　那么，究竟什么样的合同可以认定为无效合同，无效合同的特点是什么？

　　中国人民大学法学院院长王利明的观点是，无效合同就是指违反了法律法规的强制性规定和公序良俗的合同。他认为,对于无效合同可以用“自始、当然、确定、永久”八个字来概括：自始无效，即自合同订立时起就无效，无效合同不因当事人的实际履行而转为有效；当然无效，指不论是否经过法院或仲裁厅确认，都是无效；确定无效，如对违法事实没争议，无效的状态就是明确的、肯定的；永久无效，不能因为时间的经过而使无效转为有效，合同也无法作为履行的依据。

　　有关专家称，供应商是否存在恶意串标行为的事实是责任认定和划分的“分水岭”，如果原告的串标行为存在，法院将确认被告之无效合同请求，原告同时承担缔约过失责任；如果串标不成立，被告则应承担违反合同约定的责任。所以，究竟是否存在串标行为，是判断合同无效还是一方违约的关键。

　　财政局有权撤销合同吗

　　成峰亿通认为，《政府采购法》明确规定，政府采购合同适用《合同法》的内容。合同法规定，合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，任何一方都不得擅自变更、解除、中止或终止合同。由于我国的政府采购合同为民事合同，自采、供双方正式签订书面的政府采购合同之日起生效。政府采购合同生效后就排除了财政部门的行政主管，合同的有效要件是否符合法律规定，有权行使管辖权的只能是人民法院或仲裁机构，财政部门适用的法律条款只是针对政府采购合同签订之前、缔约过程中的违法行为，财政部门才有权主管。合同的变更权或撤销权也只能由人民法院或仲裁机关来行使，其他任何机关均无相应的权力。

　　据有关专家介绍，所谓可撤销可变更合同，是指基于法定原因，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销的合同。《合同法》规定，可变更、可撤销合同的种类有因重大误解或显失公平而订立的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，后一种情形的变更或撤销权只属于受损害方。对于可变更、可撤销的合同，当事人有权诉请法院或仲裁机构予以变更、撤销，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　因而，专家认为，从《民法》和《合同法》角度，合同的变更和撤销权只能由法院或仲裁机构行使，牡丹江市财政局宣布成峰亿通“中标结果无效，撤销合同”中的“撤销合同”有不妥之处。

　　但同时，专家也说，《政府采购法》第七十三条第二款和《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条又提到财政监管部门有宣布“撤销合同”的权力。

　　就此，宁夏回族自治区财政厅政府采购管理办公室主任孟虎分析说，财政局虽在宣告撤销合同上有争议，却有权依照《政府采购法》和《行政处罚法》宣告“中标结果无效”，同时做出相应的行政处罚。宣布中标结果无效，其实就已经暗含合同无效，因为合同必然以有效的中标结果为依据而签订，“皮之不存，毛将焉附”？同理，既然中标结果无效，又如何据此产生有效合同？

　　孟虎表示，牡丹江市财政局在行政处罚中提到“撤销合同”，似有画蛇添足之嫌。但是，行政处罚决定书写的有瑕疵并不必然否定行政处罚的效力，如果事实清楚，证据确凿，在对方采取救济措施过程中，处罚决定已然生效；当然，如果成峰亿通有足够的理由证明财政局下达的行政处罚决定书事实不清、证据不足或违反了有关法律，牡丹江市财政局将要承担由于错误的行政处罚而给当事人造成的损害后果。

　　标书雷同一定是串标吗

　　9月29日，牡丹江市财政局向成峰亿通下达《行政处罚告知书》，内容包括：根据《政府采购供应商投诉处理办法》，牡丹江市财政局组成了由政府采购管理办公室负责人、政府采购管理办公室特聘法律顾问、政府采购评标专家等有关人员组成的调查组，对成峰亿通在牡丹江大学采购项目投标中与牡丹江邮政电子网络工程处串标问题的相关举报内容进行了深入调查。经有关专家审核和证据证实：成峰亿通与牡丹江邮政电子网络工程处的投标文件从“产品组成技术说明”、“产品的技术服务和销售服务内容及措施”到投标货物明细表中第一至第五包、第八至第九包连续41页的内容、格式、排版完全相同，投标的非“方正”产品其他货物也完全相同，存在恶意串标行为。

　　由于标书“……连续41页的内容、格式、排版完全相同，投标的非‘方正’产品其他货物也完全相同。”所以，牡丹江市财政局认定成峰亿通存在串标行为，并依法做出行政处罚。那么，标书雷同必然可以认定为串标吗？

　　关于“串标”的定性指标，内蒙古自治区政府采购中心主任刘恒斌认为很难把握，而且证据也不易调查。他说，两个供应商之间的投标文件有一样的部分，并不足以证明两者之间存在串标，因为都是在招标文件的框架下制作的，受工作人员能力等多种因素影响，可能都和招标文件一样，所以，必须附以其他细节方面的证据，才能证明供应商之间有否串标行为，如两者的报价是否极为接近，雷同的部分是否是评标的关键因素等。山西省政府采购中心主任赵建新也认为，是否串标，需要具体情况具体分析，如果标书大部分内容雷同，就要看是偶然的还是故意的，纵向调查的同时，还要横向比较一下，看其他投标供应商的投标文件是否也存在这种情况，以验证是否因为招标文件的原因而导致投标文件一样，总之，一定要界定清楚偶然还是故意导致雷同。

　　据悉，在此次招标中，采用综合评分法，实行百分制，其中：技术标为40分，商务标满分为60分，而“产品组成技术说明”、“产品的技术服务和销售服务内容及措施”到投标货物明细表，是技术标评分的基础。牡丹江市财政局之所以对成峰亿通做出处罚，正是因为两投标单位在技术标部分连续41页全部一样，从内容到排版再到格式，彼此如同复制品。

　　据此，孟虎的观点是：“财政局之所以做出处罚，肯定掌握了真凭实据，作为一级行政部门，不可能无凭无据妄自行使行政处罚权，因为如果真的事实不清、证据不足，采购人有充分的救济手段，如行政复议或行政诉讼，如果行政处罚所依据的相关证据经不起推敲，有关部门必须承担相关的行政责任。”

　　程序篇 行政行为程序合法吗

　　作为黑龙江省政府采购第一案的相关当事人之一，牡丹江市财政局的某些行政行为是否有违法定程序，也是各方争议焦点——

　　焦点1

　　政府采购合同正式签订后，财政监管部门还能宣布中标结果无效吗？

　　针对这个问题，所有专家的答案都是肯定的。新疆维吾尔自治区政府采购中心主任齐新梅分析道：“评审结果是经过评标委员会集体评议得出的，一般来说，监管机构不能随便提出废标，但是如果履行了法定程序，如已经专家组成的评审委员会重新论证，认为供应商的违法行为确实是导致废标的原因，那么就可以废标。所以，不论最终判定牡丹江市财政局处罚决定的事实依据是否充分，但其处罚行为之合法性无可置疑。”贵州省财政厅政府采购管理处处长张羽振认为，只要确实存在违法行为、依法应该废标，不论合同是否签订和履行，只要没有超过法定时效期限，监管机构可随时宣布废标。

　　孟虎则更深入地解释说，供应商通过违法途径中标，即使已经为履行政府采购合同做了准备，但一旦证实违法行为存在，不论合同是否履行，供应商都得接受相应处罚，而且还要对相关当事人承担相应责任。对于采购人，如果合同已经履行，要承担相应赔偿责任，如果合同尚未履行，则合同不发生法律效力；对于已与之签约的第三方，供应商也要承担相应的违约责任。

　　焦点2

　　举报人不留书面材料和姓名，只是口述相关事实和证据，财政监管部门应该受理吗？

　　牡丹江市财政局对成峰亿通做出调查并给予处罚的起因是有关人员的匿名举报，那么,财政监管部门对违法行为做出处罚必须经过质疑和投诉程序吗？

　　齐新梅一贯坚持的原则是：“必须提出书面材料，否则口说无凭，采购中心花费人力物力调查半天，却是诬告或诽谤怎么办？我们一般在招标过程中和招标后都会强调，有问题一定以书面形式反映上来，口头的一概不予受理。”

　　而孟虎则认为，只要举报事实清楚、证据确凿，有明确的法律依据，就应该查处，只是不按质疑和投诉处理罢了，这并非政府采购的新问题。监管部门的职责决定他不应只受理质疑和投诉的问题，实践中有一些问题，根本没有质疑和投诉，但是发现了就得依法进行处理，该处罚的就得及时处罚，只有这样才能使政府采购市场越发规范。

　　“一般情况下，有人来采购中心反映情况，我们都要求其出具书面质疑材料，举报人往往比较配合,会及时补充提供书面材料，然后我们再依法定程序进行处理。如果是匿名信,没讲细节，也没有明确的依据，只是自行猜想或推测的，这样的内容一般我们不做细致调查，往往不了了之。但是，如果举报的内容事实清楚，证据确凿充分，于法律也有明确的依据，我们就综合判断，进行全面查证，如果举报属实,就走法定程序来处理。实践中这种情形很少，因为我们的人力有限，如果举报人举证不充分，我们就无法展开调查。”刘恒斌也讲了他们的具体做法。赵建新也赞成刘恒斌和孟虎的观点：“匿名，只要说的有理有据，提供了具体事实，采购中心就应该展开调查，如果情况属实，就应提交采购监管部门做出具体处理。因为《政府采购法》第七十条明确规定，任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为有权控告和检举，有关部门应当依照各自职责及时处理。”

　　焦点3

　　宣布中标无效后，政府采购中心次日就以竞争性谈判方式重新组织采购，合法吗？

　　9月29日成峰亿通被宣布中标无效，9月30日该项目又以竞争性谈判方式重新招标，当日新的供应商产生。牡丹江市政府采购中心主任陈清奎介绍，该项目原来采用的是公开招标方式，重新采购则选择了竞争性谈判，变更采购方式已得到市政府采购管理办公室的批准。对此，牡丹江市财政局政府采购管理办公室主任张丁洲解释为，之所以同意变更采购方式，是因为牡丹江大学急需这批设备，如果还走公开招标程序，时间不允许，所以最终确定进行竞争性谈判。

　　刘恒斌说：“牡丹江市财政局政府采购管理办公室有权依法审定采购方式,这是在正常履行自己的工作职能，《政府采购法》第三十条第三款也规定，如采用招标所需时间不能满足用户紧急需要，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购。所以，此次采购方式的选择无懈可击。”他还举例说，法律赋予财政监管部门采购方式的审批权，在法律允许范围内，监管机构就应全面权衡，灵活把握，如公开招标，公示20天后，开标时合格供应商就不足3家，原因可能是预算价格高或者供应商数量本来有限，而此时专家已选定，招标场所也已预订，如果不继续进行，采购人的需求无法及时得到满足，资源浪费和效率降低也不言自明。所以，遇到这种情况，他们的做法是，临时变更采购方式，但以征得政府采购管理办公室同意为前提，哪怕先通过电话联系，然后同步办理书面申请和批准。

　　编后：

　　对于黑龙江省政府采购第一案，专家根据自己多年从事政府采购的经验和对法律的理解，进行了比较全面的分析。然而，专家虽可以阐释法律，介绍经验，却无法析解整个案件的来龙去脉。所以是非曲直究竟如何，我们只能拭目以待……

　　但是，透视对簿公堂的起因，无论最终判决或行政复议结果如何，相信各方当事人都会感悟到，纵然具体作为千变万化，却永远无法跳出法律规范的框架。

作者：宋晓杰
来源：政府采购信息网